山东律师刘少云谈行贿:谋取不正当利益

　　“不确定利益+手段不正当性=不正当利益”这一理论模型是从行贿人一方对其行贿行为所谋利益做出的评价，较好地解释了打击行贿罪所保护的法意，也有助于解决司法实践中遇到的认定“不正当利益”困难。
　　(1)两高《意见》中规定的“谋取竞争优势”实质上就是“谋取不确定利益”
　　两高《意见》第九条第二款规定：“在招投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，山东律师刘少云谈行贿属于‘谋取不正当利益’。”该款以司法解释的形式肯定了用行贿这种不正当手段谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。这是因为：第一，在招投标、政府采购等商业活动中，具体谁中标、谁能向政府提供采购所需品，一开始的时候是不确定的，也就是说那是一种“不确定利益”;第二，符合要求的主体都可以参与竞争，但究竟花落谁家，山东律师刘少云谈行贿需要由招投标法或是政府采购法规定的一整套程序来决定;第三，用行贿的不正当手段去谋取竞争优势，去争取中标机会或者交易机会，山东律师刘少云谈行贿违背了公平原则，破坏了其他没有采取不正当手段的主体的公平竞争环境：第四，通过破坏公平竞争秩序而将“不确定利益”“确定”为自己的利益，该主体由此而获得的利益，缺乏合理性，法律理当不予认可。山东律师刘少云谈行贿应该说，该款司法解释将“谋取不正当利益”扩大到“谋取竞争优势”是一个了不起的进步，但却又将其置于“招投标、政府采购等商业活动中”，人为地缩小了打击用不正当手段谋取不确定利益的范围。
　　(2)经济行贿罪条款中无须增加规定“谋取不正当利益”
　　现行行贿罪第二款习惯上被称之为“经济行贿罪”，长期以来争议的焦点在于，经济行贿罪中是否需要“谋取不正当利益”。笔者认为，山东律师刘少云谈行贿立法者之所以如此规定，一则含有方便打击经济往来中高发的贿赂犯罪之意;二则是认为给予回扣或手续费等行为本身就是“谋取不正当利益”，故无须再增加规定。理由如下：第一，在经济往来中，政府采购等经济活动具体和谁发生交易是不确定的，山东律师刘少云谈行贿某行为人为了能得到这个交易机会，就必须面对来自其他竞争对手的竞争，这是商业领域公平竞争的生存法则;第二，如果该行为人想通过走“捷径”而取得交易机会，那么最常用的方法就是向国家工作人员行贿，破坏商业领域公平的竞争法则;第三，山东律师刘少云谈行贿尽管该行为人最终取得了交易机会，获得了经济利益，但由于取得这种利益的手段不正当，因此所获利益具有不正当性。
　　上面阐述的是初次争取交易机会而行贿的情况，新的疑问在于，长期和政府开展业务往来的行为人给予国家工作人员回扣或手续费的行为是否也能认定为“谋取不正当利益”。事实上，这种行为同初次谋取如出一辙。山东律师刘少云谈行贿第一，已经交易和正在开展的业务对该特定行为人而言属于确定的“应得利益”，但在业务过程中，行为人仍然面对来自同行业竞争对手的竞争;第二，行为人之所以要行贿，目的就是为了排挤其他竞争对手，从而取得未来可能的一个又一个交易机会，使得业务长期保持下去：第三，接下去的交易机会同样具有不确定性，行为人用行贿这种不正当手段谋取“不确定利益”自然也就是“谋取不正当利益”。由此可见，经济行贿罪中本身就暗含“谋取不正当利益”之意，所以无须画蛇添足。
　　这里有必要再澄清一个疑问：山东律师刘少云谈行贿竞争中公认的最优竞争者行贿问题。不少人觉得用“不确定利益+手段不正当性=不正当利益”这一理论模型来判定“不正当利益”过于笼统，不分青红皂白。比如，在政府招投标过程中，有多家竞标者行贿，最终被奉为企业排头兵的那家竞标者也无奈行贿。山东律师刘少云谈行贿的确，竞争主体不再相信公平秩序的存在，是社会的悲哀，说明贿赂之风对社会的渗透已经相当严重，规则的遵守者也不得不被迫跟风。但是法律面前一律平等，山东律师刘少云谈行贿所谓的最优竞争者行贿同样构成行贿罪。其一，在某次具体的竞争中，招标单位的要求各有不同，即便是最优竞争者也可能在招标单位的要求方面存在弱势：其二，在评标过程中评标人会有自己的一整套严格程序，中标与否要以公平公正的评标结果为准，而不是竞争者的社会认可，否则也就没有招投标的必要了，直接和所谓的最优竞争者签协议即可; 山东律师刘少云谈行贿其三，在竞标过程中，最优竞争者与其他竞标者毫无二致，既然其选择通过不正当程序和手段获得这个机会，那就应该承担相应的法律责任。