大连海参养殖场赔偿问题研讨会专家意见

本（论证会）研讨会坚持“法治、正义、公益性、学术性”的原则，专家发言供学术研究内部使用及提供给当事各方作内部参考，如果当事人将之公开，由当事人承担全部的法律责任。
本（论证会）研讨会是公益性、非盈利性的财产保护学术研究项目的一部分，它以法律为准绳、专家发言不用偏袒当事人，以正义为目标、不承接明显的非正义案件；它以建设性、为当事各方建言为基本任务，最终目的是改善营商环境，推动法治进步。
本（论证会）研讨会仅仅依据当事人提供的材料进行讨论，由当事人签字确认对于材料的真实性、全面性负全部责任，论证会（研讨会）的主办者、发言者均不对由于案件资料的真实性、全面性之瑕疵或错误所造成的不良后果承担责任。

与会嘉宾：
湛中乐，著名学者，北京大学法学院教授、博士生导师、北京大学宪法与行政法研究中心副主任。中国行政法学研究会副会长。
熊文钊，著名法学专家，中央民族大学教授、博士生导师，法治政府与地方制度研究中心主任。中国宪法研究会常务理事、中国行政法研究会常务理事、北京大学、国家行政学院等大学兼职研究员。
陈根发先生，法学博士，美国、日本访问学者，中国社会科学院法学研究所法治战略研究部秘书长、研究员，北京市国理律师事务所兼职律师。
庄春英，司法部司法研究所研究员
竹立家，著名学者、国家行政学院教授。美国哈佛大学肯尼迪政府学院做访问学者。中国行政学研究会常务理事。曾任国家行政学院纪检监察室主任。
秦兵律师团，中国目前最知名的房地产专业律师团：王玉臣律师，王晓飞律师，于婷婷律师。
李兴民，律师。
李秀平，著名媒体人，法律与生活社长、总编。王建琦，《法制晚报》编务部主任。刘洪庆，中国网新闻中心副总监，原搜狐传媒主编。王南，中国经济时报财经中心总监。崔克亮，中国经济报告杂志执行主编。李志题，凤凰网博客频道副总监。朱雨晨，法制日报法治周末资深记者。贺斌，中国影响力杂志新媒体部主编。邓益辉，民主与法制时报编委、记者部副主任。徐菁迪，新华社记者。黄哲雯，工人日报评论部主任记者。郭振清，中工网副主编。张晓娜，民主与法制时报资深调查记者。蒋正翔，光明网主编。肖辉龙，财经杂志资深调查记者。余德清，新京报记者。


李兴民律师：陈总、各位法律学者、媒体人，大家下午好！我是陈根发教授的助理，在陈老师来之前，我先把这个案子的基本案情给大家做一下简要的介绍，具体详细的案情细节内容稍候等陈根发老师到以后再给大家详细评述。
关于陈忠法先生诉大连普湾新区管理委员会不履行强拆补偿法定职责，这个案子的案情通告情况，大概是以下这些情形。由于陈忠法先生之前与大连市的相关强拆部门多次沟通以后，均无实质性的进展和结果。现在陈忠法先生决定通过诉讼途径维护自己的权利，诉讼思路基本上准备采取行政诉讼的方式。大家都知道，行政诉讼给原告方的举证责任相对来说轻一些，初步诉讼的想法是，原告是陈忠法先生，被告是大连市普湾新区管理委员会。具体的请求内容，大概分为两项，第一项主要是对普湾新区管委会对陈先生的强拆经济损失提出赔偿请求主张，以及预期履行赔偿义务而产生的预期利息。第二项是请求判令被告支付大华渔评字2013第30号评估报告书的评估费，695000元，以及本案的诉讼费。
本案主要的赔偿请求总计在委托评估报告当中认定是1.79亿，利息损失额我方考虑为原告方节省一部分的诉讼费用，没有写出支付利息的具体数额，这个在开庭的时候，我们可以申请追加诉讼请求。
有关提起行政诉讼的理由，主要有以下这些方面。首先，原告租赁经营海参养殖是在2008年12月6日，以及2009年6月1日，2009年10月16日，先后与宋锦峰、赵长松、刘桂荣，分别签订了海参养殖池租赁合同。在这三个租赁合同的租赁期间内，发生了相关部门对原告的强拆行为。具体强拆的背景与时间、人员，在这里做一下简要的介绍。2011年1月25日，被告在未与原告签订任何补偿协议的情况下，由被告主管领导及国土局正副局长亲临指挥，出动300余人。110、120、行政执法车、面包车等100余辆。大型挖土机8台，人员统一着便装，在普兰店97广场集合，于上午10-12点强行封闭原告位于普湾新区的三个海参养殖场的9个海参圈，实施强拆行为。强拆人员驾驶的挖土机强行挖开原告经营的海参池进排水闸门和所有结构，使海参池内的海水流干，海参当即缺氧全部死亡。按当时海参价格计算，原告陈先生实际养殖海参的358.18亩的海参死亡，损失达4556万余元。
另外，陈先生精心研究三年多时间培育，即将大面积展开养殖的，被认为价值赛过黄金的红海参和黄海参，同样惨遭毁灭。对三处养殖海参的看护房屋也被挖掘机全部摧毁，所有海参养殖圈的工人在零下20多度的冰天雪地里叫天天不灵，叫地地不应。在被告实施整个强拆过程中，被告方不许任何人进出，养殖场工人手机被迫上交，临圈的工人也被迫不得对外通话。存放在屋内的所有物资，包括工人的随身财产和日常使用物品，统统被货车拉走。其中养殖场工人胡蒙飞女士哀求拿回存放在行李包中给儿子上大学用的55000余元的现金和身份证件也横遭拒绝，至今其所有物品不知去向，总价值约386907元。更有甚者，胡蒙飞还被殴打出血，被不名身份的6名人员拉上面包车，丢弃在普兰店路旁。还有胡才兴夫妇，他们被抢走的存款22万多元。还有两位工人遭受的损失，加上与陈先生租赁经营的长店堡村1号圈的财务损失总计达到757407元，事后养殖工人向110报警，想拿回自己的私人物品，得到的答复却是不予立案，并回复这是普湾新区统一指挥的强拆，我们也没有办法。
下面是陈先生对于相关政府部门的强拆行为做出的应对与反应，在强拆当日由于陈先生不在养殖现场，并不知晓上述三个海参养殖池被全部强拆的情况，更没有接到任何书面通知和电话通知。强拆当时的1月25日下午1点左右，才连续接到三个海参养殖场的工人用手机打来的电话，方知自己承包经营的海参养殖场全部被强拆。所有房屋均被推成平地，所有物资均被强行拉走，所有海参全部死亡流失。陈先生认为，其所承包的经营410.66亩海参养殖池均系从当地村民处合法租赁取得，理应受到国家法律的保护。

王南：
第一个问题，中国奇迹是谁的奇迹？中国经济30多年的时间里，以10%左右的平均速度增长，被称为中国奇迹。但是这是所有人的奇迹，还只是一部分人的奇迹？中国奇迹中的赢家产生自豪自信的同时，是不是对输家的境遇和命运给予了足够的关注。比如说今天这个研讨会的当事人陈忠法先生所在的普湾新区为例，刚才律师和当事人介绍海参圈的情况，他的海参圈是被人强拆了，但是到现在他没拿到钱。根据我们调查的情况，有一些人压根没有养海参，就在海水里扔一些石头就说我是养的海参，他从国家拿到的钱可以是几百万，甚至是上千万，就发生在这一个地方，普兰店湾。被他本人早年做生意，经商，一生的积蓄，包括孩子的积蓄全部投到这里了。但是他现在，如果这个事情没有一个公正的解决，他意味着倾家荡产。
而且在这个地盘上今天来的是陈忠法先生，还有很多人没有来。有一些是大连市本地的，比如说下岗职工，找不到别的出路也去养海参。但是这一个强拆对他们来讲，也意味着赔得精光。还有学校的老师，他们老师，因为现在学校合并也有一些下岗，没有别的出路也去养海参，但是政府一道令你必须走，就是这个价格。根据他们以前的投入，他们有的人是借钱投入，所以有很多人，强拆这一件事对他们来讲是倾家荡产，输得精光。如果我们不关注输家，如果很多人都是输家，那我们这个社会的稳定和繁荣能够持续吗？这是第一个问题。
第二个问题，中国奇迹是如何实现的？一些经济学家张五常他们解读中国奇迹的时候认为，强有力的政府，尤其是地方政府的有形之手是中间的关键因素。我们承认这是事实，但是有没有注意到强力背后的利益链条，是否注意到很多地方强力变成暴力的另一面。陈忠法先生的海参圈是被强拆，刚才说了，在这个地方暴力拆迁是家常便饭。
为什么在中央一连串的文件出台，三令五申禁止强拆的背后，甚至直到今天，山东、郑州、福州，几个月前，甚至几天前，暴力强拆还在进行。

竹立家：
我们依法治国、依法行政是我们的方向。老陈选择通过法律来解决，方向是对的，这是其一。
其二，刚才王南讲了，东北沦陷的现象，可以说东三省在过去一年的经济发展过程中，倒数第五他们占了三个，辽宁是最后一个。发展环境非常差，它资源非常丰富，而且国有企业，人才也还不少。为什么发展不上去，孔雀东南飞。一个重要原因是发展环境、行政环境、法治环境非常差。从老陈的案例可以看出来，政府的治理能力、管理能力、服务精神、服务意识、法治意识非常淡漠，这是造成东北沦陷的重要原因。陈总告，通过法律途径解决，这是对的。
其三，目前中国大的环境下，我们在和政府的较量过程中，对一些以政府的名义、以组织的名义、以党的名义干坏事的机构和人员，我们还是要着眼于从事实和证据，探讨背后，比如说强拆背后是不是有一些个人利益和官员利益在里面。根据以往的案例看，强拆的背后都有***。通知你们没有，他们说没通知。刚才王南也讲了，好多人领补偿的时候，在海里丢点石头就补偿几百万，肯定是有人指使，相互勾连形成的现象。我们在以组织和政府的名义干坏事的人进行起诉的同时，我们还再深挖一下背后有什么违法违纪、***现象。因为中央到现在为止都是非常重视的，有些人说反腐到此为止，实际上不会。今明两年，特别是2016年，我们有相关的一些反腐的社会化措施，中国反腐也进入正轨。过去是抓了几个人，未来我们出台制度，用制度规范权利和约束行为，这是全世界的权利。有把握起诉成功，还是要关注背后的东西，能挖要挖一挖。

熊文钊：
现在这个案件发生了变化，如果是在通知你之前，通过协商的方式谈，叫行政补偿。现在是有一个前提是违法的拆迁，没有达成协议。甚至你说我连通知都没有接到，这样的情况下，我看到这个过程，您还不在现场，是那些管理人员在现场突然打电话，你知道的时候那已经推平了。那些非常珍贵的海参，已经都缺氧死亡了，这样的情况非常野蛮。政府没有商量，没有达成一致，这个绝对是违法的。违法的情况造成以后性质发生变化，现在不叫补偿，叫赔偿，一字之差，国家赔偿、行政赔偿，就属于行政赔偿的性质。因为你违法的行为造成合法权益的损害，就是赔偿。如果前面是合法的行为，造成合法财产的损失，叫补偿。违法的行为已经存在，如果让法官判断，它的行为是违法，是属于违法的一方面。他承认他没有补偿商量好，所以才后面同意委托双方找一个评估的公司去评估一个价格，相当于把他前面行为违法性，已经通过这个行为确认，承认他前面是没有赔偿，没有商量好，你就强拆了，这个事实证据是能够固定的。问题是出在签了他同意委托的评估公司，评估出来的结果让他不接受，有点耍流氓了。我们双方都同意，评估说多少就是多少，评估说了多少，他没有思想准确，1.7亿，可能他心里的底数零头都没有。存在的专有账户的钱，我估计连一个零头都没有。这样他就采取很多不接受，就又一次违反了法律规定，于理于法都没有道理。由法官进行判断，我们是站在有理的方面。

湛中乐：
政府行为，行政行为，无论是宏观的决策行为，哪怕是法规、规章的制定行为，还是比较具体的处罚行为、征收行为，或者是强拆，强制，都应该遵循法律程序。这一点在10年前，11年以前，2004年国务院全面推进依法行政实施纲要里有。20年前1996年的行政处罚法，以及其后的一系列行政管理的法律中都明显反映出来。只有遵循正当的法律程序，才能确保行政性和合法性。如果不是如此，即便正当，你程序违法最后也是违法的。城市化进程，新型城镇化建设，目的是好的，但是你程序违法都是违法，这也是引以为戒的例子。这个案件结合到我们所说的各个环节，都存在着这样和那样的问题，说轻了是瑕疵，重了就是违法，违反法律法规规章的明确规定，违反法律确定的正当法律程序原则。
通过这个案件未来要打官司，要打行政诉讼案件涉及到几个问题，一是原告的资格，尽管他是承租人。但是我们可以看到，通过合同可以看到，刚才律师提到，要经过原来的居委会同意等等。从目前来看，合同并没有遭到否定。合法的承租人，不管是转承租人还是什么，法律上讲是利害关系，是具备行政诉讼，或者行政复议的原告资格，没任何问题。被告资格，被告确定谁当被告，目前案件里出现的有土地管理局，有炮台镇政府，更多的可以看到是普湾新区的管委会，章更多是它做的。大连市普湾新区管委会能不能作为被告，我个人认为实际中可以做。
诉讼请求方面，我个人建议，你还要诉他强拆的行为违法，诉请求确认行政强拆的行为违法，着重是在程序违法。二是诉讼确认不作为，依法应当履行补偿的义务没有，要求履行补偿的义务，这是诉讼法修改的履行义务之诉。这里的诉讼请求有两块，一是作为违法，你赔一块钱也是违法赔的。二是没有依法履行应当的补偿，一是时间上及时补偿，二是数额上足额、适当、合理补偿，你没有，这块也不因为简单的违法，把后面的补偿款都叫赔偿。赔一块也是赔，后面的补偿你没及时，你足额，或适当的，你没有。
我个人建议，你们原来主要是找管委会，土管局，而且土管局早期也同意你们找评估机构，没想到评估的数额是1.7亿，他承认后面的几百万，跟他早期的预测相差很大，有可期待利益的问题，计算标准不同。可不可以考虑，直接去找一下大连市政府，新刑事诉讼法出来以后，任何一级政府作为行政复议机关压力都很大。就是他维持也得做被告，变更也做被告。如果你找大连市政府，你可以把大连市政府名正言顺作为刑事诉讼被告一起打。你总得做，不做是不作为，如果他维持哼哼哈哈，就可以一并作为行政诉讼的被告一起打。那个时候，大连市政府想推都推不掉。现在目前的情况你去弄，还有可能被推掉，或者法院也不愿意搁进去。通过复议强拉进来，是十拿九稳。

庄春英：
刚拿到案子的时候感觉怎么有这种事，很震惊，很不可思议。这个决定肯定有公示，有传达，我设定是有的，应该是第一个条件。还有一个条件，应该是管委会和当地的村民，和陈先生签订租赁协议的发包方，他们已经是达成关于拆迁补偿的协议。牺牲掉的仅仅是投资者的利益，而村民，包括村民委员会都是取得了利益的，这是我自己认为的。但是到现场一问，好像真不是我认为的那么乐观的情况，好像好多行为，原来我的条件它是合法的行政行为，我们是申请补偿。今天到现场以后，它确实是有很多是违法的。我确实很认真地看了材料，也做了准备。我把我的初步想法汇报一下。
第一，原告资格问题。从案件反映的情况看，陈先生对这400亩海参养殖池的权利符合国家相关规定，依法应该是合法有效，有原告资格，没问题。
第二，大连管委会强拆行为合法性问题，我原来的先天条件认为有一些程序性的东西，没想到到这确实是没有，如果没有，它确实是违法的。因为我国行政强制法都对行政强制行为有很多程序性的规定，而且行政强制法明确规定行政机关在不损害公共利益和他人合法利益的情况下达成与当事人的执行协议，我们案子里没有任何执行协议先执行了。行政强制法还有终止性的执行，造成不可弥补的损失应该终止执行。而且我的执行对政府的行为并没有什么巨大损害，他放任损失的发生，还是强制执行，由此产生的后果，政府还是要承担的。
第三，评估报告书和法律效力问题。在强拆前提违法的情况下，还是同意双方签订委托评估协议。说明委托评估的报告书应该是合法有效的，如果你不认可这个评估，应该启动关于评估你不认可的其他程序。比如说申请重新评估，但是也要求与我们原告方达成协议，达不成协议你启动不了。达不成协议，应该以评估报告书为准，评估报告书的法律效力是没有问题的。
第四，原告补偿权的问题，原告依法合法有效取得了土地的经营使用权。应该是我国的农村土地承包法都有明确规定，国家保护承包方的经营流转的权利。还有是承包方，如果要由于什么拆迁，这些情况，如果要是发生的时候，应该是经营权人是有取得补偿的权利。

王玉臣：作为律师，我从我们在承办这种类型的案件里经历的各种各样的情况讲具体思路。
第一，这个案子肯定是非法强拆，不谈他手续问题，只谈一个时间点，2011年1月25日强拆。我国2011年1月21日以后就取消行政强拆，所以不管他有没有手续，只要是行政强拆，只要是2011年1月25日，这是界定的一点。
第二，被告的主体上，现在的被告可能有问题，之所以跟您探讨问题的时候一再强调，普湾新区和后面新建的地界是不是有重合。既然是重合的，从国家行政编制来讲，如果是重合的，同一个地界不可能存在两个编制。如果最早普湾新区没有法律依据，自然而然就可以把被告往大连市政府延伸。大连市政府作为被告，直接赔偿，远远比大连市政府作为复议机关层次要高很多。作为复议机关作为被告，调解的力度，政府使劲的力度有天壤之别。

陈根发：
浙江的其他律师也曾经提出过建议，是有道理的。从行政不作为的角度提起诉讼，不提行政非法，是给地方政府留面子，也给我们留了谈判的余地。如果不领情跟我们斗起来，诉讼请求是可以增加，也可以另外起诉。我在电话里与司法部的庄春英研究员也交流过，如果说前一段非法强拆，政府也承认，那我们就不去大讲行政非法的事情，而要就事论事，主要说“评估报告怎么办？”在这个基础上，我们认为从诉讼技巧来说，可以先省略，可以不完全撕破脸皮。
三是法院的问题，上哪个法院告也是一个焦点。这个案件起码是大连市中级人民法院，根据行政诉讼法和其他的法律规定，在本省影响大的可以到省高院。被告是县级人民政府以上的应该到中院以上的法院去告，我们告的就是区政府。我们为什么要首先考虑省高院呢？这是因为，在大连那个地方办事很难，为避免地方保护主义，我们一定要到省高院去告告看，不行再到大连中院，我们一定要试一试。这个工作不是简单的事，粗看很简单，但是法院要较真就很复杂。我们的律师，包括帮助的朋友，都做好了来回折腾，打苦战的准备。

李秀平：
这个案子是非常典型的案子，标的物1.7亿里8000多万是海参，和以往不一样。我在媒体上看了，这个涉及到不是陈先生一家一户，是数以百计的养殖户的利益。它造成的后果，从几个方面看都是非常典型的案例。陈先生和陈律师的团队，还有典型的判例。如果说是这样，会给地方政府和行政官员上很好的一课。咱们国家政府机构做决策的时候，这种科学性、民主性、合法性的问题，确确实实是很严重的，它造成的后果，付出了那么多的代价，政府的公信力还有即将面临的巨额赔偿，很多像陈先生这样血本无归的养殖户的具体损失，造成这么严重的后果。

张晓娜：
我是四年前，在舆论环境比较好的情况下参与报道的。从采访记者的角度讲一下我当时的感觉。这个事情是强拆案例，现场确实是触目惊心。一些价格昂贵的海参，在即将收获的时候被强拆，很让人惋惜。
第二，当地政府赔偿、评估，不透明、不公开，实际上这是有违谁投资谁受益的原则。
第三，当地政府与民争利和地方保护主义严重的做法，确实值得商榷。当时我去管委会采访，一个主任就告诉我，我们这大多数人都签了协议了，就证明大多数人都是满意的。而且他还明目张胆地说，我们注重保护当地村民的利益，至于少数不满意的，都是一些漫天要价的，像陈忠法这样的人。他们这句话感触特别深，公民合法财产保护，在中国确实是一个问题。