一宗“涉黑”案的黑白之辩 被举报人拒回避（转载）

　　秦巴山区深处的陕西省安康市中级法 院，前不久开庭审理了一起由被告人公开举报的被举报人担任专案组组长、被告人被指涉嫌团 伙涉黑的刑事案 件。庭审中，控辩双方就“正常经济、经营行为、个人行为”还是“有组 织涉黑犯罪”、“死罪”还是“无罪”展开事实、法 律与法 理的激辩。本案案情表现出的种种离奇、曲折、复杂，引发社 会各 界广泛关注。
　　同一案 件的两个不同情节版本
　　3.02聚众斗殴案，是本起“涉黑”案的缘起之案，在对该事 件的叙述和认定上，控辩双方各自描述了二种不同情节的版本，这成为影响本案最终走向的关键所在。
　　据陕西省安康市检 察院《起 诉 书》：
　　2013年3月1日，被害人陈默察觉2月21日在被告人张立玖家赌 博被骗，后找到被告人胡雷雷要回借条，并扬言次日要找被告人邹园林、张彬麻烦。当晚胡雷雷到弘基商行将事发经过向邹园林、张彬汇报。邹园林同张杉、胡雷雷及被告人杨晓强和寇安军等人商量对策，邹园林提出先打听陈默等人的社 会关系，期间胡雷雷又称陈默次日要到弘基商行来找事，张彬便提出组 织人员“防备”，并随即安排寇安军给被告人张明勇打电 话，让其召集人员带砍刀次日到弘基商行内应对，邹园林默许张彬的安排。
　　3月2日，张明勇纠集被告人何虎、王全贵、胡鑫磊、夏庭杰并安排王全贵、胡鑫磊到其出租屋内将8把砍刀运至弘基商行。张立玖在店内接待张明勇召集的人员，随后张彬、寇安军、胡雷雷、杨晓强及被告人胡培和包富升、陈正康、杨德兴（在逃）等人陆续赶到。18时许，陈默同张龙阳（另案处理）、何松（另案处理）、黄志恒（另案处理）、李诚诚（另案处理）、刘孝雄（在逃）前往弘基商行，而后同张彬发生撕扯，张立玖遂示意，让被告人施小芸喊叫楼上人员，施小芸见状后急忙呼叫二楼的杨晓强等人。胡雷雷拿菜刀，张明勇、何虎、寇安军、杨晓强、王全贵、夏庭杰、包富升、胡鑫磊持砍刀，杨德兴（在逃）持木板先后冲出店外，与陈默等人持械斗殴，致陈默、黄志恒等人受伤。其中张明勇、何虎、胡雷雷、杨晓强、王全贵、杨德兴等人持刀将陈默砍倒在地，随后陈正康、胡培又手持斧头、哑铃冲出门外欲继续殴 打时被人阻拦方才罢休。被害人陈默经抢救无效在2013年3月5日死亡。经法 医鉴定，陈默系重度颅脑损伤死亡，黄志恒轻伤。
　　而被告人邹园林的辩护人、北 京炜衡律师事务所律师李肖霖却当庭陈述了该案另一种与控方不同的情节：
　　2013年2月21日，被害人陈默及邹园林、张彬、景英培、胡雷雷等多人在张立玖家中赌 博，陈默输了120万元赌帐，第二天陈默给胡雷雷写了一张100万元的“工程款借条”。至于陈默是怎么输的有两种说法，一是当时有诈赌行为，另一是正常赌 博。胡雷雷、杨晓强、张立平庭前供述是诈赌。但其余的人邹园林、胡培、元国成均称没有诈赌或不知情。犯罪工具也没有到案。尽管辩护人认为存在诈赌的可能性，但无法彻底排除其他可能性。而按照司法解释规定只能按赌 博罪认定。
　　3月1日下午，陈默打电 话给胡雷雷说要还给他29万元，胡雷雷和杨晓强两人就去了。到了以后，杨晓强当即被殴 打一顿，然后两人被陈默安排的人将胳膊在背后绑起来，并被用刀抵着脖子，戴上头套押上两辆车，下车后以剁手、活 埋的语言威胁，然后又被带着头套殴 打。陈默说自己赌 博被人骗了，然后把原来的欠条搜出来拿回去，之后又逼着胡雷雷在一张打印好的借陈默80万元的借条上签字。陈默当时还扬言说第二天要找张彬算帐，晓强供述当中还说陈默称要找邹园林的麻烦。陈默还让胡雷雷第二天或者一周内（胡雷雷供述）将80万元给凑齐，这样才允许胡雷雷和杨晓强开自己的车离开。
　　胡雷雷、杨晓强回到弘基烟酒店后，将上述情况告诉在那里闲聊的张彬、邹园林，当时胡雷雷非常气愤，要当天晚上就找 人去报复陈默。但邹园林考虑到自己是人 大代 表，其参与赌 博的事情闹出去了不好，就劝胡雷雷他们不要冲动。之后经过打听了解到陈默的叔叔是李焕荣（又名李焕山），邹园林于是给李焕荣打电 话，要他调解，不要发生冲 突。李焕荣当即答应给陈默打电 话不要发生打斗，等他回来后处理。这些情节在庭审现场被证实。
　　在胡雷雷、杨晓强被绑 架、殴 打、勒索以后，并且为陈默带回来了要找张彬算帐的口信以后，张彬感到了现实的暴 力威胁，担心被陈默报复，于是提出召集几个人准备陈默来的时候进行防卫。
　　第二天，2013年3月2日18时许，陈默果然带人持刀到弘基烟酒店内，当时张彬、张立玖及家人正在吃饭。陈默企图直接将张彬拉走，张彬说吃完饭再说，陈默等人当即持匕 首威 逼张彬，楼上的一个人听到下面的吵闹，看到下面有人持刀威 逼张彬，于是从厨房抄起一把菜刀冲向陈默等人，陈默等人见状退出店门，回到车上取了长柄大砍刀，重新又往屋里冲，和屋里后来从楼上闻讯持刀冲下来的人对砍，对砍中陈默在和张明勇两人夺刀过程当中双双摔倒，被赶上来的被告人等用刀砍成重伤，三天后不治身亡。
　　李肖霖认为：陈默先行持刀绑 架、殴 打、勒索两人，然后扬言威胁他人，然后多人持刀闯入公 民住宅企图武力绑 架，被住宅内的家人和朋友持刀奋起反 抗，相互互砍，混战当中造成陈默被多人刀砍后重伤不治死亡，这是本案由众多证据和现场录像予以证实、不可回避的基本事实。本案中进攻一方属于涉嫌犯罪的行为，而防守一方属于担心自己受到非法侵害，保护自己和家庭的合法权益，没有任何的犯罪动机，他们是被动应战。非常明显，如果进攻一方不来，打斗绝不会发生。对正在进行侵害的侵害人，被侵害人和他人均有权为了自己和他人对侵害人进行正当防卫，这是法 律保护的合法行为。最为关键之处在于，整个斗殴过程中，邹园林不在现场，事先也不知道这一情节。但起 诉 书省略了这些重要的案情描述是不公 正、不客观的，也是有明显偏袒的。
　　李肖霖引用张明楷教授《21世纪刑法 学》：“正当防卫行为，虽然造成了不法侵害人的伤亡，客观上与故意伤害、故意杀 人等罪的客观方面具有相似性，但由于正当防卫是面对正在进行的不法侵害所实施的保护 法益的适当行为，故得到了刑法的许可（刑法规定正当防卫不负刑事责任），因而不符合刑法规定的故意伤害、故意杀 人等罪的犯罪构成，成为排除犯罪的事由。据此认为张彬、张立玖等人的行为属于对“非法侵入住宅罪的正当防卫”。
　　李肖霖分析，起 诉 书认定聚众斗殴罪的原理和逻辑：被告人准备了斗殴的工具，并且在聚众斗殴当中导致人员的重伤和死亡，聚众斗殴转化为故意杀 人罪。这样的逻辑看似公允，但应该注意到，正当防卫的行为客观上与某些犯罪的客观行为极其相似，刑法之所以规定正当防卫，就是需要把这两种形式相似，但性质完全不同的行为加以法 律上的罪与非罪的区别。
　　为了保护公 民的人身不受非法侵犯，和赋予公 民的更大的正当防卫权，《中 华人 民共 和国刑法》第二十条第三款“对正在进行行 凶、杀 人、抢 劫、强 奸、绑 架以及其他严重危及人身安全的暴 力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”的规定，该案被告人一方对于正持刀非法侵入住宅企图公然绑 架他人的行为进行“正当防卫”，参与本案防卫的人均不应受到刑事追究。更为关键的是，被告人邹园林当时并不在案发现场，也不存在直接证据证明其遥控指挥的事实，所以不应仅以所谓“默许”之名强行关联，草率定罪。并且，“涉及到本案的被告人都是在行使无过当防卫权的正当防卫人，应当认定无罪。”
　　涉 黑指 控的黑、白之辩
　　《起 诉 书》认为邹园林犯有“组 织、领 导黑社 会性质组 织罪”等十一项罪行，辩方则予彻底否定，认为仅有一项“诈骗罪”所指称的事实存在，但应以“赌 博罪”认定处罚。
　　李肖霖辩称：判断是否构成组 织、领 导、参加黑社 会性质组 织罪，首先要判断是否有一个黑社 会性质组 织存在，同时对于黑社 会性质组 织的认定，一定要严格按照《中 华人 民共 和国刑法》第二百九十四条规定的标准来慎重地认定。
　　李肖霖首先从组 织特征的规模性、稳定性、结构性、组 织性各方面进行分析，认为邹园林组 织、领 导黑社 会性质组 织罪不成 立。
　　其次是经济特征。一般认为，经济特征要求有组 织地通 过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组 织的活动。但本案起 诉 书指控的黑社 会性质组 织并不具备这一特征。
　　第三从行为特征分析，李肖霖认为“没有暴 力就没有黑社 会”。其行为特征是指以暴 力、威胁或者其他手段，有组 织地多次进行违法犯罪活动，为非作 恶，欺 压、残 害群众，最终通 过暴 力威胁确立一个反社 会的秩序。这在本案多起事实中都不具备，所以邹园林组 织、领 导黑社 会性质组 织罪不成 立。
　　第四从结果特征分析，李肖霖说，黑社 会性质组 织的结果特征，又叫危害特征，是指通 过实施有组 织违法犯罪活动，或者利 用国 家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控 制或者重大影响，严重破 坏经济、社 会生活秩序。
　　李肖霖认为，在本案中根本看不出邹园林等人到底在哪片区域，或哪个行业里形成了称霸的局面；称霸一方的结果不存在，所谓的“黑社 会性质组 织”没有在一定区域或行业内形成非法控 制或重大影响，更谈不上严重破 坏经济、社 会生活秩序。
　　第五从个罪统计分析，本案指控黑社 会性质组 织罪包括六个罪名，一个违法行为；在行为上有十项犯罪行为，一项违法行为。看起来数量较多，但实际上涉及到邹园林的仅仅除了一个行为能够起诉，并且起诉的罪名错误以外，基本上都是不能够合法起诉和不能够合法认定的事实和罪名。
　　李肖霖认为，具体分析来看，起诉的六个罪名当中，诈骗罪名（第1项）和寻衅滋事罪名（第4项）的罪名错误，强 迫交易罪名（第5项）起诉的主体错误，聚众斗殴（故意杀 人）罪（第2项）定性完全错误，应当是无罪的正当防卫。故意伤害、故意毁坏财物罪（第3项）指控罪名是正确的，但属于已经当年司法判 决处理过不能够再起诉的行为；开设赌场罪（第6项第一个行为）亦属于邹园林当年经过公 安机 关查处过，从此再也没有这样的行为，不能够再起诉刑事处罚。综合以上全部的涉黑部分的指控，邹园林只有一项诈骗罪应当为赌 博罪认定处罚。同时需要说明的就是，邹园林在该赌 博当中也没有实际获益。从罪名上进行分析，80%以上的指控不能够成 立，从行为上分析，90%以上不能够成 立。仅从以上的统计分析及可知道邹园林组 织、领 导黑社 会性质组 织罪不能成 立。
　　涉 黑命 案的案外之争
　　“人命关天”，这是古语，也是警言。被害人陈默之死已令人扼腕，在当前重要定案证据严重缺失的情况下，现被告人邹园林也面 临着生与死的考验。在庭审中，邹园林等被告人对公 诉方提出的各项罪名指控提出质疑，并多次重申了举报意见。庭审结束后，法庭专门召集被告人和律师就举报事宜进行了讯问和核实并记录在案。针对上述情况，办案律师庭后向省检 察院实名控 告侦 查行为违法，指出被举报人办案过程中和法庭审理中反映出的刑 讯逼供诱 供不录 音录像等情况，强调因此可能带来的种种严重后果，希望引起领 导重视，使该案回归程序理性。
　　西北政 法大学的王政勋、宣炳昭、杜发全、张国伟、舒洪水五位法 学专 家，专门就“1、起 诉 书所指控的邹园林等26人组成的犯罪团 伙，是否符合《刑法》第二百九十四条的规定，属于黑社 会性质？2、邹园林是否应该对2013年3月2日的聚众斗殴事 件承担刑事责任？如需承担，则构成聚众斗殴罪还是故意杀 人罪？”进行了一次学术研讨，得出“一、目前证据不能证明被告人邹园林构成组 织、领 导黑社 会性质组 织罪；二、被告人邹园林与张彬等人之间不构成聚众斗殴罪（故意杀 人罪）的共同犯罪”的司法意见。
　　李肖霖律师认为，在个人与公权力远远不对等的情况下，“打黑”无疑将会涉及到众多的公 民及其家庭，所以严格把握标准，防止打黑扩大化即显得十分重要。很多 情况下，真 凶是没法认定的，强行定案只会造成冤案，因此往往不得不在“放过坏人和冤枉好人”当中二选其一。为此，在“打黑”的同时如何防止不伤及社 会良性细胞，如何实现“实体正义”原则，如何把握“宁可放过坏人，不得迫 害冤枉好人”，如何分辩黑社 会案 件侦审过程中的黑与白，等等，想必已成为处理涉黑案 件的一个新命题。
　　李肖霖律师认为，就本案而言，这是一起罕见的指控错误如此之高的黑社 会案 件，究其原因，和被举报人拒不依法回避，强行办 理举报人案 件的违法 办案行为息息相关。这一情况实属罕见的严重违法，其违法程度导致了全案侦 查证据的合法性出现问题，浪费了巨大的司法资源，与反贪的大形势格格不入。
　　李肖霖律师认为，本案实现侦办、审理公平、公 正的最有效方法，就是严格遵守司法程序和法 律回避制 度，并引入社 会监 督机制，做到公开、透 明。这一要求对侦办、审理单位来说，在十八届四中全 会提出“依法 治 国”、司法改 革行将全面启动、为期一年零四个月的“党的群众路线教育实践活动”基本结束的当下，实际上正值其时。
　　2014年10月22日，在历经21天公开开庭审理之后，以邹园林为首的30人涉嫌黑社 会性质团 伙犯罪案 件在安康市中级人 民法 院终于结束庭审，合议庭宣布将择日宣判。
　　
　　来源 中国网